Desdibujar los límites sexo-genéricos de la prisión domiciliaria

El presente artículo ensaya una organización de ideas en torno al régimen de prisión domiciliaria, específicamente referido a la aplicación de la normativa vigente, tanto en el Código Penal Argentino como en la Ley de Ejecución Penal 24.660 –modificada por la Ley 26.472– en relación al supuesto de madres de niñas o niños menores de cinco años a su cargo. La realidad contemporánea sobre la que este régimen penal aplica nos obliga como profesionales del derecho a repensar los límites que estas disposiciones trazan en su instrumentación. Concretamente, nos referiremos al problema que se genera cuando la norma aplica únicamente a identidades feminizadas heterosexuales.

Según una investigación realizada por la Procuración Penitenciaria de la Nación (PPN), organismo estatal que trabaja en la protección de los derechos de las personas privadas de libertad, en alianza y colaboración con la Asociación de Familiares de Detenidos (ACIFAD), la oficina Regional de Church World Service (CWS) para América Latina y el Caribe, y con apoyo de UNICEF, en la actualidad en Argentina hay alrededor de 92.000 personas presas y se estima que hay cerca de 146.000 niños, niñas y adolescentes con al menos un padre o madre detenidos. A la hora de analizar quién se hace responsable de los hijos e hijas una vez que sus progenitores son detenidos, la investigación arroja importantes diferencias, según se trate del encarcelamiento de su padre o su madre. Mientras que la enorme mayoría de los varones presos señalan que sus hijos o hijas se encuentran a cargo de sus madres (84%), solamente 19% de las mujeres detenidas indicó que los padres de sus hijos o hijas son los responsables de su cuidado y custodia. Mientras que solo el 5% de los hijos o hijas de padres presos están en esta situación, el porcentaje se duplica cuando la encarcelada es  su madre (Procuración Penitenciaria de la Nación, 2019).

La pregunta que nos interpela y motoriza es: ¿qué ocurre cuando el funcionamiento de la norma abstracta trasciende las cuestiones meramente teóricas, para adentrarse en una realidad diversa e incluso hostil, que la mayoría de las veces resulta soslayada por la tradición jurídica?

La incorporación de la categoría de prisión domiciliaria puede ser considerada un gran avance en la adecuación del régimen de ejecución penal a los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Sin embargo, la realidad actual evidencia la necesidad de una ampliación de la norma hacia el gran espectro de géneros, para abordar aquellos casos de varones cis y otras identidades de género que se encuentran en situaciones análogas a las de una mujer heterosexual cisgénero.

A los efectos de profundizar en la hipótesis, dialogaremos con el principio del Interés Superior del Niño, enmarcado en la praxis con las nuevas ampliaciones filiales y parentales analizadas en el campo del derecho familiar por referencias como la jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci. Sobre el final incluimos algunos insumos teóricos del movimiento feminista global que ofrecerán un horizonte de análisis en el abordaje de la temática y oficiarán de punto de partida para expandir la reflexión sobre los supuestos de hecho que limitan la aplicabilidad del artículo 10 inciso f del Código Penal.[1]

En relación a este último punto, es necesario recordar que la división sexual del trabajo, es decir, la manera en que se han repartido históricamente las labores productivas y reproductivas según los sexos y el género, ha sido largamente reconocida como una de las formas de organización social y económica más básicas de nuestras sociedades (Benería, 1981). Por ende, resulta fundamental considerar que el contexto en el que la norma jurídica analizada en este artículo tuvo origen se encuentra fuertemente atravesado, y de manera transversal, por un entramado socio-cultural de raíz capitalista y patriarcal. En este sentido, es menester revisar cómo la naturalización y el no cuestionamiento de responsabilizar única y exclusivamente a las mujeres de las tareas de cuidado y crianza  han moldeado sociedades, que en sus leyes reproducen roles y estereotipos de género, mandatos y diferentes tipos de violencias que se ven reflejadas y sostenidas a través del régimen heteronormativo.

 

Cuestión de conceptos

Por prisión domiciliaria entendemos la modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad –o, eventualmente, medida cautelar, durante el desarrollo del proceso penal en reemplazo de la prisión preventiva– que se cumple en el domicilio o en un centro especializado, fuera del ámbito carcelario. Resulta evidente que no se trata de una suspensión de la ejecución de la condena, ni de un beneficio que se le concede al imputado o la imputada. Es una modalidad que se encuentra prevista en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre Medidas No Privativas de Libertad, y tiene como fin reducir la aplicación de las penas privativas de la libertad, racionalizar la justicia penal, respetar los derechos humanos y satisfacer las exigencias de justicia social y rehabilitación del condenado o condenada.

Los antecedentes de esta modalidad mesurada de arresto remiten a principios elementales del derecho, de tinte notablemente humanitario, receptados con jerarquía constitucional en nuestro orden jurídico interno, que repudian los tratos y las penas crueles, inhumanas o degradantes para el ser humano. En concreto, la norma otorga a los magistrados intervinientes la oportunidad de valorar en cada caso específico las circunstancias particulares de cada entorno y situación familiar, y consecuentemente entra en juego la responsabilidad de cada uno para atender el delicado equilibrio entre lo humano, el interés colectivo y la gravedad del hecho atribuido.

Un factor fundamental que debemos considerar a la hora de analizar la aplicación de esta modalidad de prisión es la existencia del principio penal de trascendencia mínima, o de intrascendencia: en resumen, implica que la pena debe ser personal, no debe pasar de la persona del o de la delincuente, y no puede afectar a sus parientes de cualquier grado. La importancia de tener en cuenta este principio particular radica en que nuestra legislación contiene muy pocos paliativos a estas situaciones, y la aplicación de prisión domiciliaria en casos de madres con niñas o niños menores de cinco años puede significar una alternativa interesante. El hecho de que las niñas y los niños puedan ser educados por uno de sus progenitores fuera del ámbito carcelario, pero manteniendo con ellos un contacto pleno, aparece como un objetivo valioso a tener en cuenta durante la etapa de ejecución de la pena.

 

Cuestión de prioridades: el interés superior del niño

Habiendo realizado tales aclaraciones, nos adentramos en el punto de partida y principal argumento que da cuenta de la necesidad de borrar los límites sexo-genéricos impuestos por el artículo 10 inciso f: el interés superior del niño, consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Este principio constituye uno de los pilares en torno al cual se articulan los restantes derechos del tratado, y encuentra su origen en el derecho común, ámbito en el cual se lo ha aplicado esencialmente para que los intereses del niño o la niña primen sobre los de otras personas o instituciones. A su vez, tampoco resulta menor su jerarquía constitucional en el sistema jurídico argentino  desde que fue incorporado en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna, en ocasión de la última reforma constitucional. La norma aludida establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Fueron los propios Estados quienes decidieron superar las diferencias culturales que históricamente impidieron construir estándares jurídicos comunes a todos, relativos a los derechos fundamentales del niño o la niña como una de las principales consecuencias de la positivización internacional de los derechos humanos.

Ocurre que el interés superior del niño posee un carácter de concepto jurídico abierto que ha intentado ser precisado por la doctrina y por la jurisprudencia (Becerra et al, 2013). A nivel académico, se lo ha definido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos. No obstante, la noción pretende no sólo favorecer la protección de los derechos del niño o niña, sino también recalcar la especial vulnerabilidad de un grupo específico de personas que no está en condiciones de conocer y hacer valer sus derechos, careciendo por sí solos de influencia social.

De hecho, en el precedente “S.C. s/adopción”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que cuando se encuentre expuesta la salud y el normal desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, además de la exclusiva atención que requieren de aquellos que están de forma indirecta obligados a su custodia, necesitan también la de los magistrados y la de la sociedad en su conjunto. La consideración principal del interés del menor, que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a toda autoridad de la Nación en los asuntos atinentes, viene tanto a situar como a condicionar la resolución de los jueces en estos casos. En rigor, la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes obliga a toda autoridad nacional en los asuntos referentes a las y los menores; orienta y restringe toda determinación de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos comprendidos a la Corte Suprema como órgano máximo de uno de los poderes del gobierno federal; le corresponde fijar los tratados internacionales a los que la República Argentina está adherida, con la preferencia que nuestra Constitución le concede.

Sobre las precisiones realizadas por la jurisprudencia, resultan particularmente relevantes para la discusión en Argentina las apreciaciones efectuadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En oportunidad de expedirse en la Opinión Consultiva 17/2002, por ejemplo, el máximo intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos se refirió al “interés superior del niño” como el principio regulador que hace las veces de punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en la Convención, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A su vez, entendió que se trata del criterio al que han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y las niñas, y a la promoción y preservación de sus derechos. A partir de estas consideraciones, el interés superior del niño pasa a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad, debiéndose armonizar su utilización con una concepción de los derechos humanos entendidos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y que superan el paternalismo tradicional en temas relativos a la infancia.

 

Cuestión de realidades: el derecho como algo vivo

En su texto Sociología de las ocupaciones jurídicas, Hubert Rottleuthner destaca que no siempre las leyes y las normas se corresponden con la realidad social. Si enfocamos el conflicto desde esta perspectiva, veremos que no basta entonces abordar el derecho en abstracto, sino que debe analizarse cómo funciona en el plano de lo real. Es menester conceptualizar al derecho como algo vivo que debe adaptarse a los cambios sociales.

Parecería evidente que el dilema entre la persecución penal a través de la imposición de una pena en un establecimiento carcelario, y la protección del vínculo familiar en los primeros años de desarrollo de un niño o niña, debería ser resuelto a favor de este último. Sin embargo, la multiplicidad de interpretaciones y criterios jurídicos obligan a actualizar la normativa vigente en virtud de abordar la mayor diversidad de realidades y contextos.

En nuestro país (Antonacachi et al, 2013) se tiene conocimiento de seis cárceles en las que hay madres presas que viven con sus hijos o hijas menores de 4 años: las unidades 3 y 31 de Ezeiza, la 33 de Los Hornos en La Plata, la Unidad 13 de Santa Rosa, La Pampa, la 22 de Jujuy y la 23 de Salta. A su vez, numerosos informes, tales como uno realizado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), evidencian la manera en que en un contexto de vulneración de los derechos de los niños y las niñas que viven con sus madres en la cárcel se dificulta su socialización y desarrollo, además de vulnerarse sus derechos humanos en tanto sujetos de derecho.

La mayoría de las veces, los establecimientos carcelarios se presentan como lugares no aptos para el normal cuidado y desarrollo de niños o niñas, dado que pueden producir afectaciones en los derechos a su libertad e integridad personal. En efecto, por una razón que les es totalmente ajena, el o la menor se ven obligados a permanecer en la cárcel y familiarizarse con un colectivo de personas y con ciertas nociones –ley, castigo, delito, etcétera– a las que no tendría por qué verse sometido. Esto genera una situación de vulnerabilidad que, junto al estigma que representa el encierro, aparece como un trato inhumano y degradante para un niño o una niña.

Según UNICEF, “Las niñas y niños que viven junto a sus madres en los establecimientos penitenciarios pueden mantener el vínculo maternal, pero a costo de vivir en un ámbito carcelario y de interrumpir la convivencia o el contacto cotidiano con el resto del grupo familiar. Además, cuando cumplen los cuatro años deben abandonar la cárcel y, si no hay ningún familiar o persona de confianza que pueda asumir su cuidado, son derivados a familias sustitutas, con las duras consecuencias que implica el desarraigo familiar. Diversos estudios han señalado que las hijas e hijos de mujeres reclusas experimentan una gran cantidad de problemas psicosociales: depresión, hiperactividad, comportamiento agresivo o dependiente, retraimiento, regresión, problemas de alimentación, entre otros”.

Sin perjuicio de las bondades de la ley 26.472 al ampliar los supuestos de prisión domiciliaria, son notables ciertos déficits de la normativa actual que evidencian cómo el espíritu de la norma que busca el interés superior del niño no siempre se ve materializado. En efecto, parecería contra intuitivo que no se haya previsto un supuesto de prisión domiciliaria para el padre que, en reemplazo de la madre –por la razón que fuese–, cumpla idéntico rol de cuidador principal de los hijos y las hijas menores.

Como mencionamos anteriormente, es consecuencia de una construcción socio-cultural que dicha función tradicionalmente recaiga en la figura de la madre. Desde esta perspectiva, observamos que el tratamiento diferenciado para la mujer refuerza estereotipos y roles de género, en tanto le asigna una función preponderante en la esfera doméstica, y en definitiva nada obsta a que los hombres puedan solicitar el instituto de prisión domiciliaria en estos casos.

A modo de autocrítica, tenemos la obligación, como profesionales del derecho, de imaginar e incluir en las normativas aquellos supuestos en los que el rol se encuentre también en responsabilidad del padre. En tal sentido, diversos autores han considerado que la exclusión de los hombres que hace la ley al momento de señalar los requisitos para conceder el instituto de prisión domiciliaria podría ser considerada como una situación de discriminación contraria a la Constitución Nacional y al derecho convencional establecido, entre otros instrumentos, en el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Becerra et al, 2013).

Con el fin de ejemplificar de qué formas el máximo tribunal en cuestiones de derecho penal a nivel federal ha resuelto la problemática, veremos algunas de las jurisprudencias de las distintas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal.

En el caso “Rossi” la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar a un recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de un hombre a quien se le había denegado un pedido de prisión domiciliaria. Los votos de los jueces Cabral, Borinsky y Madueño afirmaron que el tribunal oral había incurrido en arbitrariedad al no considerar la posibilidad de que una persona de sexo masculino accediera a la modalidad de prisión domiciliaria, a partir de una interpretación teleológica de la norma. A su vez, dos de los magistrados destacaron al principio de interés superior del niño como parámetro superior, al que debe adecuarse la normativa infraconstitucional. Recientemente, la sala, con una composición distinta, sostuvo una interpretación similar, destacándose el voto de la jueza Ana María Figueroa. Esta última magistrada no sólo adhirió a la interpretación que ya había sostenido la sala en el caso “Rossi”, sino que además dedicó gran parte de su voto a reafirmar la jerarquía constitucional del principio de interés superior del niño y su evolución en el sistema interamericano de derechos humanos.

La sala II, en su actual integración, todavía no se ha expedido sobre el tema. Sin embargo, resulta ilustrativo el hecho de que uno de los pronunciamientos de la anterior composición denegó un recurso de casación en un supuesto donde se había rechazado la prisión domiciliaria de un padre. En ese caso, la defensa señaló la incompatibilidad entre el régimen actual y el principio de interés superior del niño, y el argumento fue rechazado por dos motivos. En primer lugar, se consideró que no existe una regla directamente derivada de la Convención sobre Derechos del Niño que proscriba el encarcelamiento de sus padres, y que ni siquiera la prisión domiciliaria en casos de madres resulta automática. No sería entonces consistente extender el caso a los padres. Por otro lado, dos de los jueces consideraron que la ampliación del “beneficio” a un padre no podía otorgarse darse en el caso concreto, ya que solamente procede cuando el niño o la niña no cuentan con un familiar en condiciones de cuidarlo, y en virtud del principio de humanidad.

A raíz del análisis efectuado, podríamos señalar la existencia de una discriminación de iure, es decir, una discriminación en el contenido de las normas jurídicas originada por el mismo legislador. En un primer acercamiento se vislumbra en la ley una diferenciación en razón del sexo que requiere por ello el más estricto escrutinio, y que se presenta como un obstáculo en la consecución del fin último que es la protección de los derechos del niño o de la niña. En principio, vemos que no existen motivos razonables para excluir sin más a los hombres y a otras identidades de género de este régimen, sino que en buena parte resulta un imperativo constitucional la aplicación analógica del inciso f para el supuesto del padre que cumpla idéntico rol de cuidador principal de sus hijos o hijas menores. Una limitación legislativa que debiera ser abordada por los jueces mediante la interpretación armónica con el resto del ordenamiento jurídico, que contemple una especial protección a los niños, a las niñas y a la familia, en caso de tratarse de un padre.

 

Cuestión de inclusión: pluralidad de formas familiares

La ley de identidad de género es una de las más actualizadas creaciones sancionadas dentro del ámbito del sistema normativo argentino, por su nivel de incidencia específica dentro del aspecto normativo. De hecho, era una realidad que pedía ser reconocida y por ende plasmada en las leyes. Una realidad que ya venía dándose de manera pública en diferentes ámbitos y que tenía sus efectos y trascendencias dentro de distintos aspectos de la vida, tanto de la pública como de la privada. En este sentido, la jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci[2] es una reconocida impulsora de la autocrítica: suele visibilizar los planteos que están de fondo en los debates sobre qué debe resolver la justicia en el binomio “cuestiones teóricas versus lo que ofrece la realidad”. A su vez, critica la tradicional actitud binaria en el Derecho de Familia, e invita a las y los  profesionales del derecho a quebrar la estructura binaria sobre la que se erige el Derecho de Familia. Kemelmajer de Carlucci (2012) explica que, si bien tenemos un esquema jurídico armado sobre la base del binarismo, el nuevo derecho nos muestra que el binarismo se divide en muchos campos y evidencia que está en crisis la familia tradicional matrimonial, centrada en la procreación por naturaleza como único modelo reconocido por el derecho, desde que, en la realidad social, junto a ella conviven otros modos de vivir en familia y otras formas de procreación, todos fundados sobre el mismo eje central: el afecto.

Siguiendo con este planteo, veremos que el Código parte de esta noción básica: la familia puede tener origen en un hecho biológico –por ejemplo, lazos que unen a un niño con su progenitora–, pero los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad (Kemelmajer, 2014). Por eso, el concepto jurídico de familia, al igual que el de filiación y el de matrimonio, no está atado a “la naturaleza”, sino que depende de las poblaciones, las políticas, las creencias religiosas, los modos de vida, etcétera. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación cultural, no “natural” ni “esencial”, y, por lo tanto, cambiante.

Esta nueva visión ha permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes situaciones derivadas de: a) parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro civil; b) núcleos familiares nacidos de nuevas uniones que antes tuvieron otras, conocidos como “familia ensamblada”; c) grupos a cargo de una persona sola, llamados “familia monoparental”, que pueden serlo de manera “originaria” –como acontece con la adopción unipersonal, o mediante las técnicas de reproducción humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse con material genético de donante anónimo y ser madre sin un padre– o de modo “derivado”, tras el fallecimiento o separación de la pareja, siendo uno de los progenitores quien asume solo los deberes derivados de la relación materno o paterno-filial porque el otro se desentiende; d) “familia homoparental” y “familia transexual”, etcétera. Lo cierto es que el derecho filial no puede –ni debe– escapar a estas transformaciones.

Según Kemelmajer, la filiación por naturaleza está presidida por ciertas máximas, por presunciones iuris tantum y por la prevalencia del dato genético, elemento determinante. La normativa que la rige está fundada en la relación sexual, al igual que las nociones de embarazo, parto, etcétera. Esa filiación, conceptualizada desde Roma hasta hoy sobre la base de una supuesta “cultura universal”, ha sufrido un gran impacto: muchos niños y niñas han nacido gracias a los avances de la ciencia médica. Por ejemplo, las Técnicas de Reproducción Humana Asistida han permitido separar la reproducción humana de la sexualidad. Dicho de otro modo, la reproducción es posible sin contacto sexual, y quien aporta el elemento genético puede no ser la misma persona que aporta el elemento biológico o el volitivo. En otras palabras, lo biológico no comprende siempre lo genético, ni lo genético comprende siempre lo biológico.

Además, debemos considerar la cantidad de niños y niñas que nacen en familias conformadas por dos personas del mismo sexo, situación totalmente legal desde la sanción de la ley 26.618 que extiende el matrimonio a las parejas del mismo sexo. Esta circunstancia ha profundizado la puesta en “crisis” del derecho filial, en tanto esta práctica no sólo es alcanzada por parejas de diverso sexo. De este modo, se controvierte un principio básico del derecho filial clásico, como es que nadie puede provenir de más de dos personas, un hombre y una mujer. Hoy en día un niño o niña pueden nacer en un matrimonio de dos mujeres –dos madres– aportando el material genético un tercero, o de una reproducción humana asistida peticionada a una mujer por dos hombres también casados –dos padres.

Si consideramos la categoría de sociedad multicultural, en materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. Se trata de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender. En efecto, como venimos viendo, el derecho es una ciencia social que, cada vez más, requiere ser sensible a los cambios. Sobre esto, la jurista mendocina afirma que “la complejidad del vivir hace que el significado de la existencia sea, normalmente, el de coexistencia; el individuo no está aislado, sino en relación con otros, con quienes, en ocasiones de las más variadas, tiene conflictos de intereses, desencuentros, tensiones latentes, en fin, infinidad de posibilidades antitéticas. El jurista debe afrontar los problemas concretos y actuales de la persona y ofrecer soluciones con imaginación y valentía” (Rita Villegas, 2018).

Volviendo sobre la Ley de Identidad de Género, considero que constituye uno de los pilares sobre los que se debieran apoyar todas las leyes. Lo que resta considerar es la forma específica de interpretar esta normativa, extendiendo su enfoque de manera transversal a diferentes ramas del derecho. En este caso concreto pretendo referirme a la rama del derecho penal y procesal penal, teniendo en cuenta que para que una persona se encuentre dentro de su ámbito de aplicación son necesarios determinados requisitos.

 

Cuestión de igualdad: análisis de género

Como se menciona al inicio y siguiendo el análisis de género propuesto por María Cecilia Rita Villegas (2018), “el patriarcado es el paradigma desde el que se ha construido toda nuestra organización social, atravesando, por ende, también nuestros valores, y dentro de ellos, los jurídicos. Por ello resulta necesario tomar conciencia de las distintas opresiones de las mujeres de las distintas razas, clases sociales, rangos etarios, discapacidades, opciones sexuales y etnias, y del lugar subordinado que el patriarcado asigna, en contraposición al de privilegio que detentan los hombres”. Según la autora, dicha toma de conciencia resulta imprescindible para avizorar el carácter “antinatural” del patriarcado, y comprender que cada una de las experiencias individuales y personales de sumisión son en realidad experiencias colectivas de opresión. Como consecuencia, se debe sospechar de todas las instituciones de origen patriarcal y de su pretendida neutralidad. En su análisis, Villegas propone examinar el referido beneficio a la luz de la metodología para el análisis de género del fenómeno legal, para finalmente determinar si la norma en cuestión reproduce estereotipos –partiendo de la relación existente en las mismas entre el sexo biológico y los roles de cuidado. Allí, concluye que resulta muy claro que el texto de la norma bajo análisis parte de que cada sexo tiene un rol particular que desempeñar.[3] El rol de la mujer sería sin duda el de cuidado. El sistema patriarcal, a través de la ley, supone que las características naturales de la mujer conllevan a asignarle este rol, impropio para las características “naturales” del hombre.

La mujer resulta acreedora a este trato más “benévolo” del sistema judicial cuando su situación personal responde a las expectativas de comportamiento femenino. Ejemplo sin dudas del deber ser de cada sexo y el dicotismo sexual como formas de manifestación del sexismo. Al reforzar estereotipos de género, la normativa analizada incumple con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. La asignación de este estereotipo restringe la identidad de la mujer, que se ha visto obligada a asumir el rol de cuidadora, sin importar sus aptitudes o preferencias individuales. Asimismo, limita el acceso al empleo y el desarrollo profesional de la mujer, ya que se entiende que al tener que responder a los deberes de cuidado de su familia no podrá dedicar tiempo a su trabajo, o tendrá mayor cantidad de inasistencias.

 

Conclusiones

A grandes rasgos y de manera genérica, podemos concluir en primer lugar que desde el ámbito jurídico resulta fundamental reforzar la coordinación y la coherencia normativa, especialmente con las herramientas legales referidas a violencia e identidad de género. Con esto no me refiero a que sea posible una modificación automática en todos los niveles y en las diversas ramas de la ciencia jurídica, sobre todo en el ámbito penal, tan característico de manejarse con cierto nivel de hostilidad. Lo que sí queda en evidencia es la necesidad de un cambio de paradigma en la formación de funcionarios y funcionarias judiciales que pueda verse reflejado en la formulación de leyes, en aras de adecuar el derecho en todas sus formas a los cambios y luchas sociales actuales, que modifican los conceptos y los valores éticos.

 

Bibliografía

Antonacachi D, ME Gómez y A Tiravassi (2013): “Los niños en la cárcel. Nacer y crecer en una institución penal”. X Jornadas de Sociología, Universidad de Buenos Aires.

Becerra S, A Camaño, LA Dias, A Donnes y A Oliver (2013): “La aplicación de prisión domiciliaria en casos de padres con niños menores de cinco años a su cargo”. Lecciones y Ensayos, 91.

Benería L (1981): “Reproducción, producción y división sexual del trabajo”. Mientras tanto, 6.

Kemelmajer A, M Herrera y E Lamm (2012): “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”. Derecho Privado, 1.

Kemelmajer de Carlucci A (2014): “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”. La Ley, 8-10-2014.

Procuración Penitenciaria de la Nación (2019): Más allá de la prisión: Paternidades, maternidades e infancias atravesadas por el encierro. Buenos Aires.

Rita Villegas MC (2018): “La concesión de la prisión domiciliaria a las madres de niños y/o niñas menores de cinco años o personas con discapacidad, a la luz de la metodología para el análisis de género del fenómeno legal”. Derechos En Acción, 7.

 

Daniel Alejandro Escalante es abogado (UNS), diplomado en Derecho Penal (Universidad Blas Pascal), especialista en Derechos Humanos (UNSa), especialista en Derecho Penal (USAL), doctorando en Ciencias Jurídicas (USAL); mediador, prosecretario del Juzgado Correccional, Menores y Garantías 2 Distrito Orán, Salta; actualmente secretario letrado de la Defensoría Oficial Penal 1 de Orán; profesor de Derecho en instituciones educativas públicas y privadas; autor de diferentes publicaciones en revistas nacionales e internacionales y de tres obras: Aspectos del Derecho Penal y Procesal Penal; Factores que generan delincuencia juvenil; Testigo de acto en el proceso penal juvenil.

 

[1] “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: (…) f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.

[2] Aída Kemelmajer fue ministra de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y es profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Cuyo; doctora Honoris Causa de las universidades de Paris Val de Marne, Rosario, Córdoba, Comahue, Mendoza, Sur y Nordeste; profesora honoraria de las universidades argentinas del Nordeste del Chaco y del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires; de la Universidad Empresarial Siglo XXI, de la Universidad Abierta Interamericana, de la Universidad Nacional de La Pampa y de las universidades de San Marcos, San Martín de Porres y Señor de Sipán, Chiclayo (Perú); de la Universidad del Externado (Colombia) y de la Universidad Interamericana de México; profesora invitada de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia), profesora visitante de la Universidad Nacional de La Plata, profesora por contrato en las universidades de París, Génova y Bologna; miembro de Honor de la Unión Nacional de Juristas de Cuba; conferencista y autora de numerosas obras, y acreedora de premios y distinciones nacionales e internacionales. También participó de la redacción del nuevo Código Civil y Comercial que entró en vigencia en agosto de 2015. Su participación fue una pieza clave, de hecho, y quedó en la historia como una de las juristas que sentó las bases de las nuevas normas que rigen la vida de los argentinos.

[3] La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su artículo 5 declara: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos”.

 

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