Perspectiva de género en el Derecho: debates y algunas perspectivas

En este texto nos proponemos retomar algunas de las discusiones nodales de la teoría crítica del Derecho en relación con las demandas y discusiones de la teoría feminista. Vamos a retomar centralmente los aportes de Carol Smart y Paula Viturro para pensar en qué medida lo conquistado hasta ahora en el ámbito del Derecho desde el punto de vista feminista ha conducido a nuevos desafíos. Queremos ilustrar estos cruces con ejemplos extraídos del tratamiento penal de personas con capacidad de gestar que abortan. En este sentido, preguntamos cómo el Derecho, a través de sus administradoras y administradores de Justicia, producen el género de estas personas cuando tipifican sus actos. Para finalizar, proponemos una relectura de las autoras a efectos de analizar en qué medida una posición posmoderna en el Derecho no se da de bruces con tener objetivos éticos con arreglo a un horizonte de transformación común.

 

I

En 1784 Kant publica ¿Qué es la Ilustración?, texto fundamental de la modernidad clásica inserto, a su vez, en una constelación de textos que constituyen el paso a la modernidad y la ruptura –¿acaso no tan definitiva?– con el denominado orden natural. En ese texto, Kant esgrime una máxima que expresa cabalmente el rasgo individualista moderno y da cuenta del giro que hará posible la emergencia de la teoría jurídica clásica: “Ten el valor de servirte de tu propio entendimiento”. Así dichas las cosas, el individuo es definido a partir de la capacidad de darse a sí mismo razones. La individuación es el proceso por el cual el sujeto se hace cargo de estar constreñido por una exigencia originaria que lo obliga a rendir cuentas: el tribunal de la razón. En la medida que el sujeto se hace cargo de esta exigencia de racionalidad original queda contorneado el dentro y el fuera de lo reconocido como humano.

La creación de la teoría jurídica clásica, comúnmente llamada modelo explicativo, descansa sobre la construcción del humanismo moderno que, al tiempo que delimita el fenómeno de lo humano, instituye un sujeto que debe contar con determinados atributos para adquirir el estatus de sujeto de derecho. El primero de esos atributos es la racionalidad, el saberse constreñido o constreñida por el tribunal moral de la razón. Kant asume el carácter universal de este modelo de humanidad, ya que al parecer la razón es un bien exitosamente repartido y existe “hasta en las indias”. Con la misma matriz, los pensadores iusnaturalistas concibieron la artificialidad del pacto social a efectos de asimilar el orden social a las formas matemáticas, lógicas, positivas que atravesaban el surgimiento de las diversas matrices disciplinares modernas. La concordia y la armonía que reinaban en el ámbito de las ciencias formales se instituye como modelo para las ciencias jurídicas y las llamativamente denominadas “ciencias morales”. Según esta perspectiva, el Derecho es una ficción, una verdad compuesta de axiomas interconectados que mantienen su validez por fuera del discurso político, ajenos a las desavenencias de la historia y los conflictos sociales y políticos. Así, el Derecho parece ser un producto emanado del firmamento cuyos sujetos son reflejos espejados del creador. Aquellos sujetos que adquieren derechos son los mismos y las mismas que concibieron la herramienta jurídica. Por ende, sus derechos equivalen a sus características y privilegios adquiridos: son los derechos del varón blanco heterosexual y europeo que se autoerige modelo universal de humanidad.

Si la noción misma de sujeto jurídico es el resultado de esta operación de toma del poder por parte de la burguesía, es también porque, tal como señala Foucault, el Derecho fue el instrumento del poder monárquico contras las instituciones feudales. Hubo que esperar a la emergencia de la Teoría Crítica del Derecho en el contexto de la Escuela de Frankfurt para obtener un modelo de ordenamiento del discurso jurídico que no hiciera depender la axiomática legal de supuestos metafísicos como Dios o la Naturaleza. Horkheimer, Marcuse, Adorno y Habermas confluyeron desde perspectivas propias en construir un modelo del discurso legal, destacando el carácter histórico, social e inherentemente conflictivo. En la teoría crítica, la ideología, los intereses de clase, las relaciones de poder, conforman núcleos ineludibles para la comprensión de la legalidad como discurso de poder. Por esta misma razón, el reconocimiento del carácter sesgado y particular del punto de vista pretendidamente universal del Derecho burgués es lo que habilita a su transformación. La posibilidad de intervenir en el Derecho en tanto discurso y práctica es efecto del reconocimiento de su carácter histórico y problemático.

Ahora bien, el carácter histórico del discurso jurídico refuerza la idea de artificialidad y ficción en relación con las normas jurídicas y las realidades sobre las que pretende intervenir. En términos althusserianos, el carácter performativo del Derecho estriba en que crea la realidad que enuncia. Por ende, una pregunta fundamental para una perspectiva feminista del Derecho es qué suposiciones acerca del sexo, los sexos, los géneros, la masculinidad y la feminidad esconde y reproduce el discurso jurídico. A su vez, la pregunta eminentemente política es qué haremos con esas ficciones. Por ejemplo, en la base del discurso jurídico está la idea de continuación sexo-género y esto hace a la total exclusión de las personas travestis y trans del ámbito del Derecho. En el mismo sentido, el Derecho nunca explica qué es un varón o qué es una mujer, sino que da por sentada la natural binariedad de los sexos. Los sexos son binarios en sentido estricto del término: se autoexcluyen entre sí y ambos agotan el universo del discurso. La teoría crítica permite visibilizar que el orden del Derecho asegura la no especulación sobre el carácter de los términos que utiliza con arreglo a garantizar la permanencia, la estabilidad de su significado.

En este sentido, cabe preguntarse cuáles son las condiciones en las que surge un sujeto jurídico, si es que se asumen como dadas y naturales las entidades a las que refiere el concepto. ¿Qué operaciones sobre el discurso jurídico deberían realizarse para que aquellas y aquellos no representados en la norma puedan crear una ficción viable con relación a intereses de emancipación propios? La noción de sujeto jurídico está atravesada por el deber ser de la igualdad política. Refiere a la igualdad en el modo de una neutralidad sospechosa: acceden a tal igualdad quienes asumen determinados rasgos de clase, género, raza, funcionalidades, etcétera. Tal como señalan Alicia Ruiz y Enrique Marí, el Derecho es la unión entre interpelación y ficción. Se trata de una realidad desplazada, con una lógica autónoma cuyo exterior le es constitutivo. El deber ser que atraviesa el Derecho universaliza la consecuencia del conflicto. El criterio de humanidad, por ejemplo, tal como ya sugerimos, alude a la existencia de los seres humanos concebidos como iguales en derechos. Sin embargo, los criterios de humanidad los fijan quienes intervienen en las estructuras de poder al interior del Estado. Por lo tanto, queda a arbitrio de las operadoras y los operadores el criterio de lo humano. ¿Qué pasa con los cuerpos que exceden la dialéctica de los Derechos Humanos y exigen especificidades? En este sentido, la primera ficción consiste en construir la creencia de que existe sujeto por fuera del discurso que lo nombra.

¿De qué modo existen las mujeres y personas con capacidad de gestar que abortan en la teoría del Derecho? ¿Cuáles son los dispositivos que el discurso jurídico instituye para construir el tipo “mujer que aborta”? ¿Cómo puede el feminismo o la teoría feminista afectar al Derecho en este punto?

 

II

En lo que respecta a las luchas feministas en relación al Derecho, es importante mapear de qué modo el campo del derecho afecta a la teoría feminista. Siguiendo a Carol Smart, es necesaria una “teoría jurídica feminista”, pero las dificultades políticas, jurídicas y filosóficas que se acarrean en ambos territorios vuelve compleja la tarea de instituir una teoría feminista del Derecho. En la medida que el Derecho da por sentada la estabilidad del significado de la categoría mujer, cualquier intento por transformar la teoría jurídica desde una perspectiva feminista tiene como primera tarea dar cuenta del carácter problemático y no homogéneo de la categoría.

Como es sabido, el feminismo es al mismo tiempo un movimiento político y una episteme o forma de conocimiento. En este sentido, los intentos por politizar el Derecho desde la perspectiva feminista tuvieron y tienen marchas y contramarchas acordes a la propia historia de la teoría y el movimiento feministas. De manera que, cuando se afirma que el Derecho tiene género, no se está diciendo lo mismo siempre y en todos lados. Según Smart, existen al menos tres estrategias distintas con relación a la comprensión del dictum el Derecho tiene género: a) “el Derecho es sexista”: esta estrategia desafió el orden normativo del Derecho y visibilizó prácticas discriminatorias; sin embargo, este enfoque ancla la discriminación en la diferencia sexual: las mujeres son maltratadas por el Derecho, en primer lugar porque se las diferencia de los varones; en este enfoque, la diferencia sexual queda ubicada como origen de la opresión de género, a la vez que se excluyen otras opresiones estructurantes que articulan diferencias de poder entre las mujeres; b) “el Derecho es masculino”: según esta perspectiva, la mayoría de las personas dedicadas al Derecho son varones y proyectan con su práctica valores masculinos, como la objetividad; insistir en la objetividad es insistir en valores masculinos; la dificultad de este planteo es –al igual que el enfoque a)– dejar fuera otras opresiones que se anudan al género, al reducir todo al opuesto binario; a su vez, se declina cualquier aspiración a universalidad sin ofrecer nada a cambio; y, por último, dibuja una imagen del Derecho como unidad armónica y no contradictoria, lo cual inhibe el margen para la acción; por último, c) “el Derecho tiene género”: esta posición evita la referencia a un tipo empírico varón o mujer; se inscribe en la tradición inaugurada por Teresa de Lauretis, según la cual el género no es algo que posean los sujetos, sino que el Derecho es en sí mismo un dispositivo de producción y reparto de identidades de género; lo que hay que analizar es cómo las crea: en vez de preguntar: cómo puede el Derecho trascender el género, interrogar cómo opera el Derecho para producir el género. Se trata entonces, de estudiar al Derecho como estrategia creadora del género, e intervenir allí, en esa producción siempre conflictiva.

Acercarse al problema del aborto a partir de una perspectiva que asume al Derecho como un dispositivo creador del género implica desandar al menos sucintamente las formas en las que, en un tiempo dado, esa producción de género operó y sigue operando sobre las personas con capacidad de gestar. Si asumimos el carácter productivo del poder del Derecho, veremos que la mujer es un sujeto que adviene a partir del discurso jurídico y es necesario desarmar. En primer lugar, dar cuenta del carácter problemático y no homogéneo de la categoría “mujer” implica también afirmar que no hay el aborto, sino los abortos. Esto implica que la lengua jurídica, lo explicite o no, debe atender a ciertas especificidades o particularidades que se presentan en la práctica de abortar. Incluso para perseguir a quienes abortan se debe hacer un esfuerzo por reconocer el carácter múltiple de la experiencia. Siguiendo a Smart, hay una producción discursiva que distingue a la mujer del varón, instituyendo la diferencia sexual como ancla de la diferencia política.

En segundo lugar, existe la producción de un tipo específico de mujer que, dependiendo del tipo anterior, se distingue del resto de las mujeres por ser criminal, prostituta, infanticida, adúltera, etcétera. Existe este doble movimiento: en primer lugar, la distinción estructurante respecto de los varones y, en segundo lugar, la distinción interna entre mujeres, dependiente siempre de la primera. Cuando se señala que el Derecho es una estrategia de producción del género se puede ver esta operación en las estrategias jurídicas que ordenan el concepto de “mala madre”. En el desarrollo del Derecho inglés, desde el siglo XVII en adelante el primer tipo de mujer en ingresar a la discursividad jurídica es la infanticida homologada a madre soltera. En esta taxonomía, los supuestos son que dicha mujer es soltera y pobre. Para principios del siglo XIX se legisla sobre aborto y se lo penaliza en cualquier momento del embarazo. Hacia la primera parte del siglo XX, la ley inglesa de perturbaciones mentales permitió encarcelar a madres solteras por imbecilidad moral o debilidad mental. Este breve relato cronológico sobre la tipificación de las mujeres en la ley inglesa permite ver que las mujeres fueron empujadas cada vez más al matrimonio heterosexual, al tiempo que se sella la unión entre sexo y reproducción. Para el sujeto jurídico “madre soltera” la solución es el varón, en la medida que el mismo le otorga la estabilidad y el dominio que sola no tiene.

En nuestras latitudes, más específicamente en el territorio nacional, tenemos que las personas con capacidad de gestar gozan desde 1921 de dos causales de acceso al aborto no punible: salud y violación. Independientemente de la norma, la realidad de la práctica del aborto en la Argentina indica que existe una gran cantidad de procesos ilegales en contra de personas que abortan que no sólo incumplen con las causales, sino que se avanza penalmente sobre tipos de aborto que no están penalizados, como los abortos espontáneos. Muchos de estos casos son archivados por falta de mérito para ser penalizados. Sin embargo, las mujeres quedan atrapadas en los laberintos administrativos de la Justicia y su reputación pública se ve gravemente dañada por el pasaje por un procedimiento penal que sienta precedentes en su vida y que la acompañarán por siempre. A su vez, y en un número bastante mayor, la mayoría de las personas que están presas por abortar en la Argentina son acusadas por el Estado de “homicidio culposo”, “homicidio doloso”, e inclusive “homicidio agravado por el vínculo”. ¿Por qué las personas que abortan son tipificadas como homicidas si existe una ley que castiga el aborto específicamente? ¿Qué estrategia de producción del género se encierra en acusar de homicidio a quien aborta? Desde principios del siglo XX, y antes también, en todo el mundo occidental existe una distinción jurídica entre aborto y homicidio. ¿Por qué a pesar de un marco normativo que contradice esta tipificación las mujeres penalizadas por abortar en la Argentina son acusadas de homicidas y no de abortistas?

Las formas en las que el Derecho produce el género implican también la creación tipos jurídicos que refuerzan la diferencia de las mujeres respectos de los varones y de las mujeres entre sí. En nuestro país, “mala mujer” no es sólo la mujer soltera y pobre que aborta: es necesario hacer recaer sobre eso la peor de las condenas sociales y legales, a efectos de constreñir la subjetividad del conjunto, disciplinar los cuerpos y clausurar las ventanas de huida de la heterosexualidad obligatoria. Hoy, en nuestro país, no existe un censo de personas presas por abortar. Los procesos judiciales quedan al arbitrio de los administradores y las administradoras de Justicia, hasta perderse en los bucles laberínticos de los tribunales. La pregunta por cómo puede la teoría feminista hacer entrar en crisis las formas naturalizadas de producción del género implica dar cuenta de la necesidad de analizar rigurosamente los aspectos –sugeridos, pero no explicitados– en la expresión “perspectiva de género”, al tiempo que se avanza en el análisis interseccional de las experiencias del aborto en nuestro país. En este sentido, retomaremos el análisis de Paula Viturro sobre la noción de “perspectiva de género”, para ver en qué medida la noción habilita o clausura la producción de géneros a través del discurso jurídico que pueda ser articulable con intereses de emancipación social y política.

 

III

De un tiempo a esta parte, la entrada de la “perspectiva de género” en el Derecho inauguró un proceso de discusiones tendiente a indagar los alcances y los límites del concepto. En rigor, no es explícito lo que la expresión parece querer indicar, y sus implicancias son múltiples. Una pregunta que se le puede realizar al texto de Viturro es: ¿en qué medida la indefinición de la noción no ha resultado especialmente estratégica para su inserción en las instituciones, rasgo que no es excluyente del caos que pudo haber introducido por el mismo motivo? Indagando de cerca la expresión, parece querer sugerir varias cosas posibles: ¿el reconocimiento de la Mujer? ¿De las mujeres? ¿De las feministas? ¿Del feminismo? ¿Los feminismos? ¿La diferencia sexual? En cualquiera de estos casos, queda sin definir a través de qué mecanismos se asignan los géneros, de manera que todas estas posibles implicancias reenvían a la diferencia sexual como condición para el establecimiento de la distinción.

En este sentido, Viturro y Smart comparten la sospecha acerca de los usos del término género y perspectiva de género: así como “mujer” es una categoría problemática y no homogénea, del mismo modo género reenvía a los tipos distinguidos como naturales en la diferencia sexual y se da por sentado su sentido. En ambos casos, la asignación de sexo y género queda velada. Viturro (2006) lo señala de este modo: “La consecuencia de establecer como base de un reclamo legal un concepto de género que no cuestiona la distinción naturaleza/cultura es la legitimación de la jerarquización, la discriminación y la violencia que sufren todas aquellas personas cuyos cuerpos no son inteligibles bajo ese esquema”. Vale la pena agregar que para los cuerpos que sí son inteligibles para este esquema también recaen la violencia y la discriminación, ya que el propio esquema reordena en su interior una jerarquía constitutiva, por la cual, cuando se dice “género” o “mujer”, incluso “mujeres”, se está hablando de un tipo, de una tipificación. Smart la ordena a nuestro entender muy agudamente, cuando observa el doble movimiento: primero, se instaura que “mujer” es lo contrario de varón, y con ello un primer nivel de jerarquía; en segundo lugar, las mujeres se diferencian entre sí a través de diferentes tipos de “mala mujer”. Los tipos de “mala mujer” suelen encarnarlos siempre los cuerpos empobrecidos, racializados, precarizados de personas leídas y socializadas como mujeres y creadas también como mujeres solas que no están en condiciones de autogobernarse.

Esta línea de análisis permite poner una lupa en los resortes ideológicos que operan en administradoras y administradores de Justicia cuando ven a una “mujer” pobre, sola, racializada y con un aborto en curso. Lo que allí acontece no es sólo del orden del disciplinamiento para ella y para el conjunto de sus pares, sino que el mismo gesto trae aparejados otros mensajes de género: centralmente, la necesidad de construir un ser carente de autonomía, incapaz de autogobernarse, que actúa en contra de sí misma y a quien, por su bien, hay que castigar. El Estado siempre castiga como un padre, porque en rigor lo que vigila es la encarnación correcta del dictum kantiano: “atrévete a usar tu propio entendimiento”. En este sentido, siempre es valioso volver a las preguntas planteadas por Smart al comienzo de su texto: ¿es realmente posible una intervención de la teoría feminista en el Derecho? A efectos de reformular y dialogar con sus preguntas: ¿no está la lengua del Derecho teñida de la pretensión de ser la lengua oficial de un Estado puro? ¿Qué relación específica entre género y Derecho permitirá salir del juego especular y por momentos fantasmático entre nociones que se suponen entre sí?

Tanto para Viturro como para Smart, es crucial partir de un análisis que acepte el carácter provisorio de nuestras conclusiones, el carácter problemático de las propias metodologías, las pocas certezas que podemos efectivamente prometer y la necesidad de lanzarse a la exploración en el territorio del Derecho, incluso sin saber cuán buenos serán los resultados. Según Viturro, se impone declinar del uso de la noción de “perspectiva de género” a efectos de no incurrir en universalismos peligrosos que metan en el otro bolsillo aquello que habíamos logrado extraer del primero. Según Smart, el abandono de una idea de verdad última permite el ingreso de un análisis que introduce la ética en este asunto. Con relación a este último punto, es posible integrar los análisis de Viturro y Smart en la siguiente línea: la noción de perspectiva de género y las nociones mismas de género y sexo envían a entidades fijas divididas a partir de la diferencia sexual. Para evitar estos peligros es necesario dar cuenta de la multiplicidad de opresiones intersecadas con las de género. Sin embargo, la aceptación de la interseccionalidad de las opresiones nos lleva al problema del privilegio del punto de vista del oprimido desarrollado en las teorías del standpoints. El análisis pormenorizado que realiza Smart sobre los límites de la teoría del punto de vista podría sistematizarse en esta formulación: aun asumiendo la necesidad de amplificar las voces que pueden construir al menos parcialmente algún nivel de objetividad, ¿qué hacer con la proliferación de puntos de vista cada vez más marginales y específicos?

Como respuesta a este dilema, Smart retoma la noción ética de agente moral, sin lugar a duda también de raigambre kantiana. La autorreflexión que solo el agente moral autónomo puede instaurar no niega el juicio de los pares, ni exime a nadie de responsabilidad pública, aunque sí hace recaer sobre el agente la responsabilidad final. Esto resuena a: atrévete a usar tu propio entendimiento. Sostenemos que Smart tiene un punto importante en hacer lugar a algún tipo de ordenamiento subjetivo que pueda dar inicio a la reflexión ética sobre la epistemología y el Derecho feministas. ¿Habrá acaso algún otro modo de dar validez a la multiplicidad de puntos de vista que dan cuenta de la interseccionalidad de las opresiones si estos puntos de vista no encuentran traducción al lenguaje liberal del Derecho?

Desde nuestra perspectiva, en el ámbito del Derecho, y a efectos de estudiarlo como tecnología productora de género, perdemos más de lo que ganamos en productividad política si abandonamos o declinamos de utilizar ficciones que produzcan sujetos que no teman a su propio entendimiento. En un contexto donde fuerzas reaccionarias apelan a los sentimientos de terror y pánico moral más arraigados en la sociedad, es una apuesta tan necesaria como radical.

 

Referencias

Viturro P (2006): “Constancias”. En Observar la ley. Ensayos sobre la metodología de la investigación jurídica. Madrid, Trotta.

Viturro P (2003-2004): “Ficciones de hembra”. Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, 38.

Viturro P (2002): “Por un derecho torcido”. La Ventana, 15.

Smart C (1992): “La teoría feminista y el discurso jurídico”. En El género en el derecho y el derecho en el género, Buenos Aires, Biblos.

Marí E (1986): “Racionalidad e imaginario en el discurso del orden”. Doxa, 3.

Derridá J (1992): “Fuerza de Ley”. Doxa, 11.

Kant I (1989): Qué es la Ilustración. Santiago de Chile, Ercilla.

 

Paula Lo Cane es profesora de Filosofía (UBA), especialista en Educación Sexual Integral, diplomada en FLACSO en Pedagogías de las Diferencias, maestranda en Estudios y Políticas de Género (UNTREF), y capacitadora en ESI y diversidad funcional.

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